Em artigo publicado no jornal Valor Econômico do dia 27 de fevereiro de 2002, o Dr. Arystóbulo de O. Freitas sugere, com certa veemência e propriedade da razão, que alguns laboratórios farmacêuticos "vêm, deliberadamente, utilizando o processo civil como instrumento de ilegítima e abusiva de extensão de proteção de patentes..."
Trata-se de acusação grave porém vazia, já que o referido autor não indica no artigo por ele escrito, (i) quem seriam estas indústria que abusam do judiciário, e (ii) porque ele tem tanta certeza que a prestação jurisdicional procurada por estas empresas configura o que se chama de "sham litigation".
Afinal qual a definição legal de "sham litigation"? Entende-se por "sham litigation", como definido pela Suprema Corte Americana, uma ação que, objetivamente não tem base legal nem mérito e, portanto, nenhum litigante razoável poderia, realisticamente, esperar uma decisão processual a ele favorável servindo, portanto como mero impecílio à livre concorrência.
O autor não faz nenhuma referência ao fato de que a legislação de propriedade industrial, bem como o processamento de pedidos de registro de patentes é extremamente técnica e burocrática. Não menciona tampouco, sobre que tipo de occorrência está falando já que há na legilação brasileira, além das patentes regulares, as reguladas pelos artigos 230 e 231 da Lei 9279/96, que obedecem a critériod diferentes.
Esquece-se o autor de que a legislação brasileira, especialmente o Código de Processo Civil (Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973) possibilita a aplicação de sanções a quem se utiliza do judiciário para fins escusos, ilegais ou protelatórios (artigo 17) ou propõe ações sem base legal nem mérito. Para isto, entretanto, é preciso demonstrar que, de fato, determinado litigante está agindo de má fé no uso do poder judiciário. O autor também dá a entender que o poder judiciário não tem tido o discernimento necessário ao examinar as causas propostas na tentiva, exclusiva, de impedir a concorrência.
É preciso lembrar ainda que, o artigo 188 do Código Civil Brasileiro, tampouco citado pelo autor, indica que não constitue ato ilícito o exercício regular de um direito reconhecido.
O direito de acesso ao judiciário está devidamente previsto na Constituição Federal em seu artigo 5o. inciso XXXV.
Aliás, o autor admite, no mesmo artigo, que "nenhuma empresa asumiria o risco de produzir e comercializar medicamentos genéricos enquanto perdurasse uma situação de indefinição jurídica". Ora, se há indefinição jurídica é porque o judiciário precisa se manifestar a respeito da situaçãoe, se é assim, onde estaria o alegado abuso de direito ou a má fé?
Concordamos com o Dr. Arystóbulo que o uso do poder judiciário não deve servir como meio de impedir a concorrência. Pensamos, entretanto, que a busca da preservação de direitos patentários, tão necessários a empresas de investimentos vultosos em pesquisa não se enquadra neste uso indevido que o autor tentar impingir à indústria farmacêutica de pesquisa em geral.
